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[판례연구]

포합주식 교부된 합병신주…불공정합병에 따른 증여이익 계산해야

조세일보 | 법무법인 율촌 2021.12.06 08:00

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포합주식 또는 자기주식에 교부된 합병신주도 신주가 발행된 것으로 보아 불공정합병에 따른 증여이익을 계산하여야 한다는 판결이 나왔다.

대법원은 최근 "포합주식에 대하여 합병신주를 배정받아 이를 자기주식으로 상당한 기간 보유한 이상, 이에 대하여 합병신주를 배정받지 않거나 합병신주를 배정받아 합병과 동시에 이를 소각한 경우와 동일하게 취급할 수 없고, 그러한 자기주식에도 양도성과 자산성이 있어 이를 다른 주주들이 소유한 주식과 달리 취급할 이유가 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 구 상증세법 시행령 제28조가 정한 방법에 따라 합병에 따른 증여이익을 계산하여 한 이 사건 법인세 부과처분과 이 사건 증여세 부과처분은 적법하다"고 판결했다.

합병은 상법과 세법이 만나는 지점에서 발생하는 특수한 거래여서 전문가가 아니면 제도를 제대로 이해하기 어렵다. 대상판결을 파악하기 위해 상법과 세법의 내용을 차근차근 살펴보자.

먼저 상법의 측면을 보자. 합병은 두 회사가 법적으로 하나로 합쳐지는 특수한 제도이다. 존속회사가 소멸회사를 흡수합병하면 존속회사는 소멸회사의 주주에게 신주를 발행하여 교부한다. 합병 이후 소멸회사 주식은 소멸하고 모두 존속회사의 주주가 된다.

그런데 만약 존속회사도 소멸회사의 주식을 가지고 있는 경우는 조금 복잡해 진다. 이러한 주식을 포합주식이라 한다. 원칙적으로는 존속회사도 소멸회사의 주주이므로 포합주식에도 존속회사의 신주가 교부되어야 한다. 그런데 이 경우 존속회사는 결국 자기주식을 취득하는 것이므로 경제적으로는 큰 실익이 없다. 자기주식이라는 것은 매각 전까지는 숫자에 불과할 뿐 존속회사에게 경제적 효용이 없기 때문이다.

이에 따라 대법원은 존속회사가 포합주식에 신주를 발행할 것인지를 선택할 수 있다고 보고 있다. 이는 소멸회사가 자기주식을 가지고 있는 경우도 비슷하다. 존속회사가 소멸회사가 보유한 자기주식에 신주를 발행하더라도 존속회사의 입장에서는 결국 자기주식이 될 뿐이어서, 상법이 명시적으로 금지하지는 않으나 실무상 소멸회사가 보유한 자기주식에는 신주를 발행하지 않는 것이 일반적이다.

다음으로 세법의 측면을 보자. 세법에서는 합병비율을 합병당사법인의 주식가치와 다른 비율로 하여 그 주주간에 이익의 분여가 있는 것을 증여로 보고 있다.

가령 아버지가 가진 회사의 주식가치는 100만원이고, 아들이 가진 회사의 주식가치가 0원인데, 1:1로 합병하면 합병후 주식 가치는 50만원이 되게 된다. 이 때 세법에서는 아버지가 아들에게 50만원을 증여한 것으로 취급한다.

이러한 증여이익은 합병후 가진 주식의 가치에서 공정한 비율로 합병하였더라면 받았을 주식의 가치를 차감한 금액으로 계산된다. 이익을 받은 자가 개인이면 증여세가, 법인이면 법인세가 과세된다. 다만 모든 경우에 이렇게 하는 것은 아니고 이익을 준 사람과 이익을 얻은 사람 사이에 특수한 관계가 있고 이익의 금액도 상당히 큰 경우에만 이렇게 과세한다.

그럼 이제 대상판결의 주제인 포합주식과 소멸회사가 보유한 자기주식의 경우는 어떨까? 만약 존속회사가 가진 소멸회사의 주식인 포합주식에 대해서도 신주를 발행하였다면, 완전한 주식이 발행된 것으로 보아 증여이익을 계산하여야 한다는 것이다. 가령 불공정합병으로 소멸회사의 주주가 이익을 분여받는 경우라면, 소멸회사의 기존주주와 포합주식을 소유하였던 존속회사에게도 이익이 분여된 것으로 취급하여야 한다는 것이다. 소멸회사가 소유한 자기주식도 동일하게 적용된다.

그런데 앞서 살펴본 것처럼 포합주식과 소멸회사가 보유한 자기주식에 신주를 발행할 것인지 여부는 회사가 선택할 수 있다. 그리고 만약 포합주식과 자기주식에 신주를 발행하지 않았다면, 신주를 받지 않으므로 분여되는 이익도 없게 된다.

따라서 공평의 관점에서 보면 위 두 경우를 서로 다르게 취급하는 것이 부당하다고 볼 수 있다. 나아가, 불공정합병으로 존속회사의 주주가 소멸회사의 주주에게 이익을 분여한 경우에는 다소 어색한 결론에 이를 수 있다. 존속회사가 포합주식을 가지고 있으면, 존속회사는 소멸회사의 주주로서 이익을 분여받게 된다.

한편, 이 경우 존속회사는 주주는 이익을 분여하면서 동시에 소멸회사의 주주로서 이익을 분여받은 존속회사의 주주이기 때문에 간접적으로 이익을 분여받은 것이 된다. 자기가 자기에게 이익을 분여한 것으로 볼 여지도 있다. 이 사건에서 원고는 바로 이러한 측면을 들어 과세처분이 위법하다고 주장하였다.

이에 대하여 대상판결은 법적으로 보면 포합주식과 자기주식에 존속회사의 신주가 교부되었다는 사실을 무시할 수 없고, 존속회사가 소멸회사의 주식을 가지고 있는 것이지 존속회사의 주주가 직접 소멸회사의 주식을 가지고 있는 것이라고 볼 수는 없으므로, 단순히 경제적인 측면만 고려하여 과세처분을 취소할 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.

대상판결은 포합주식이나 자기주식에 신주가 교부된 합병에서 법인세와 증여세 부과에 대하여 입장을 밝힌 최초의 사례로서 의미가 있다. 추후 합병을 하는 회사는 대상판결의 취지를 고려하여 포합주식이나 자기주식으로 인하여 내지 않아도 될 세금이 부과되지 않도록 유념할 필요가 있다. 대법원 2021. 9. 30. 선고 2017두66244 판결

법무법인 율촌 조세판례연구회
최완 변호사

[약력]서울대 경영학과, 서울대 법학전문대학원, 제41회 공인회계사 합격, 삼일회계법인
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