◆…법무법인 광장 배송호 변호사. [사진=법무법인 광장 제공]
비상장회사의 자기주식취득은 과거 자본충실 저해 등의 우려로 인하여 원칙적으로 금지되었다. 이후 2012. 4. 14. 개정으로 배당가능이익의 범위 내에서 비상장회사에게도 자기주식 취득이 허용되었는데, 그 개정 이유는 배당가능이익으로 자기주식을 취득할 경우 자본충실을 저해하지 않기 때문인 것으로 이해된다.
한편, 법인세법 및 그 시행령은 부당행위계산 부인 유형으로 무수익자산의 매입을 규정하고 있으나, 무수익자산의 정의에 관하여는 별도 규정이 존재하지 않는다. 2020년 이전까지 무수익자산 해당 여부를 긍정한 판례는 대법원 2000. 11. 10. 선고 98두12055 판결이 유일하다. 해당 판례에서 대법원은, 무수익자산 매입에 대하여 부당행위계산 부인을 적용하는 것은 그것이 특수관계인에 대한 자금 대여의 실질을 가지기 때문이라고 보아서 매입대금에 대한 인정이자 상당액을 익금산입하였다. 이후 무수익자산 해당 여부가 문제된 다른 사안에서 대법원은 일관되게 무수익자산에 해당하기 위한 요건으로서 '특수관계인에 대한 자금 대여의 실질'을 요구하였다.
자기주식취득과 관련해서 무수익자산 해당 여부가 더욱 문제될 수 있는 이유는, (1)상법 개정을 통해 자기주식취득이 원칙적으로 가능하게 되었음에도 이를 '매매를 빙자하여 자금을 대여한 것'으로 판단하는 것이 타당한지, (2) 자기주식 취득의 경우 거래 자체로 회사-주주 관계가 소멸할 수 있는데 이 경우에도 특수관계인 간 자금 대여의 실질이 유지된다고 볼 수 있는지, (3) 자기주식의 보유 자체로는 수익의 발생 가능성이 없음에도 무수익자산 규정을 적용하는 것이 타당한지 등의 의문이 제기될 수 있기 때문이다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두31263 판결은, 지난 대법원 2020. 8. 20. 선고 2017두44084 판결에 이어 '자기주식취득이 부당행위계산의 유형인 무수익자산 취득에 해당하는지'를 다룬 두 번째 판결이다.
먼저, 위 대법원 2017두44084 판결은 자기주식 취득에 대하여 무수익자산 매입을 인정한 최초 판례로서, 사실관계는 다음과 같다. 원고가 상대방에게 신주를 발행하면서 '일정 기한까지 주식을 상장하지 못할 경우 그 주식을 재매입'하기로 약정하였는데, 주식을 재매입하기로 한 기한이 지났는데도 불구하고 원고가 상대방과 다시 재매입 약정을 체결해서 발행 주식을 사들이게 되었다.
이에 대한 법원의 판단은 다음과 같다. 원고에게 재매입 의무가 없었음에도 소급하여 다시 재매입 약정을 체결했다는 점, 자기주식 취득을 통해서 수익을 발생시킨 바가 없다는 점 등을 고려하면 원고가 주식을 재매입한 것은 무수익자산의 매입에 해당한다. 익금산입액의 경우, "자기주식을 다시 처분하여 매입대금 회수할 때까지의 기간 동안의 매입대금 인정이자 상당액"을 익금산입 하여야 하고, 다만 특수관계의 소멸 여부는 상관이 없다.
최근에 판시된 위 대법원 2023두31263 판결은 원고가 주주로부터 원고 발행 주식을 양수하였는데, 과세관청은 자기주식 취득이 무효라고 보아 앞서 본 것처럼 업무무관 가지급금 규정을 적용하였다.
여기서 대법원은 자기주식취득이 무수익자산매입에 해당하지 않는다고 판단하였는데, 그 핵심적 논거는 "자기주식 취득 시점을 기준으로 원고의 기업가치가 없다고 할 수 없어 재매도를 통한 이익이 발생할 수 있다"는 것이었다. 여기에 자기주식 취득 자체로 주식가치가 제고될 수 있다는 점과 영업활동을 통해서 주식가치를 상승시켜 시세차익을 얻을 수 있다는 점, 처분을 당장 하지 않더라도 이는 경영상 판단에 해당한다는 점, 차입금에 의한 취득인지는 중요하지 않다는 점 등을 추가적 근거로 제시하였다. "법인의 수익파생에 공헌하지 못하거나 법인의 수익과 관련이 없는 자산으로서 장래에도 그 자산의 운용으로 수익을 얻을 가망성이 희박한 자산" 이라는 무수익자산에 관한 기존 대법원의 정의는 유지되었다.
대법원 2023두31263 판결은, 무수익자산의 정의, 매입대금 상당액에 대한 인정이자 상당액의 산정 시점, 익금 산입액 등의 판단에서 기존 대법원 2017두44084 판결과 동일한 법리를 적용하여 기존의 태도를 유지한 것으로 확인된다.
따라서 기존 대법원 2017두44084 판결에서 지적된 의문을 해소하지 못했다는 아쉬움이 남는다.
예컨대, 두 판결은 서로 자기주식매입의 무수익자산 해당 여부에 대한 결론을 달리 하였음에도 여전히 자기주식취득에 있어서 구체적인 판단 기준을 제시하지 않고 있다.
즉, 무수익자산 해당여부 판단에 있어 시세차익 가능성이 기준이 된다면, 어느 정도의 수익이 발생해야 무수익자산에 해당하지 않는 것인지가 여전히 불명확하다. 나아가, 주식 취득 당시의 기업가치를 기준으로 시세차익 가능성을 판단하게 되면, 결국 부당행위계산 부인의 다른 유형인 자산의 고가매입 규정과의 차이점이 애매모호해진다는 난점도 여전히 존재한다.
즉, 자기주식으로 수익을 기대할 수 있는 것은, 주식의 시가보다 저가에 매입하였거나, 아니면 이후 주가가 상승하여 그 양도차익이 발생하는 경우이므로 주식 취득 무렵 원고의 기업가치에 기초하여 시세차익 가능성으로 무수익자산 해당여부를 판단할 경우, 이는 자기주식을 시가보다 고가에 매입하였는지를 판단하는 것과 유사한 논리로 귀결될 가능성이 존재하는 것이다.
상법 개정에 따라 자기주식취득이 원칙적으로 허용된 현재에도 여전히 자기주식취득에 대한 무수익자산 규정의 적용 필요성이 존재한다면, 그 적용 범위 및 판단 기준 등을 보다 명료하게 정리할 필요가 있어 보인다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2023두31263 판결
