간통 혐의로 불구속 기소된 탤런트 옥소리 씨의 담당 재판부가 27일 헌법재판소에 간통죄 위헌심판을 제청하면서 간통죄 존폐 논란이 수면 위로 부상하고 있다.
이번 위헌심판 제청은 옥소리 씨가 경찰 조사 때부터 언론과 세간의 관심을 받고 있다는 점에서 존폐 논란이 급격히 확산될 것으로 전망된다.
특히 이번 위헌심판제청은 지난해 9월 판사 2명이 잇따라 직권으로 위헌심판을 제청한 지 5개월 만에 또다시 이뤄진 것이어서 앞으로 헌재의 결정에 관심이 집중되고 있다.
◇ 간통죄 폐지론 = 현행법(형법 제241조 등)에는 배우자가 있는 자가 간통을 할 때는 2년 이하의 징역에 처하도록 규정돼 있다.
그러나 이 조항은 개인의 도덕적 차원에서 민사로 다루어야 할 문제를 형법으로 다스려 헌법에 기초한 행복추구권을 침해한다는 지적을 받고 있다.
옥소리 씨 사건을 담당한 의정부지법 고양지원 형사5단독 조민석 판사는 위헌제청 결정문에서 "형법 제241조는 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권을 명백히 제한한다"며 "인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다"고 밝혔다.
옥소리 씨도 변호인을 통해 제출한 위헌심판 제청 신청서에서 "간통죄는 헌법에 기초한 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 심각하게 침해한다"고 주장했다.
여기에 간통죄의 1심 실형 비율도 매년 줄어 2001년 30%에서 지난해에는 6%를 기록한 것으로 나타나 법이 점차 사문화돼 간다는 점도 폐지론에 힘을 실어주고 있다.
차한성 대법관 후보자는 지난 22일 국회 대법관 인사청문특별위원회에서 간통죄를 폐지하는데 대해 긍정적인 뜻을 나타내는 등 사법기관 내에서도 폐지 찬성에 대한 목소리가 나오고 있다.
한국여성민우회 성폭력상담소 관계자는 "간통죄는 남편의 외도에 대한 여성보호 측면에서 유지됐으나 개인의 성 의식 향상과 사회변화 흐름에 비춰볼 때 폐지돼야 한다"고 말했다.
◇ 간통죄 존치론 = 간통죄 존치론은 결혼은 선량한 성 도덕과 가정을 지킬 의무를 전제하고 있다는 데 초점을 맞춘다.
간통죄를 폐지할 경우 불륜이 사회적으로 용인돼 성 관념이 문란해질 것이라는 지적도 유림 등 존치론자들의 주요 논거로 동원된다.
성균관의 구자관 가족법대책위원장은 "우리 사회는 아직 간통을 가볍게 여길 만한 인식이나 환경이 마련돼 있지 않다. 가정의 질서를 지키고 경각심을 주기 위해서라도 불륜은 형법으로 엄하게 다스려야 한다"고 주장했다.
아울러 여전히 남성에 비해 경제.사회적으로 취약한 여성과 가정을 법을 통해 보호해야 한다는 주장도 폐지론을 반박하는 이유로 등장하고 있다.
한국가정법률상담소 박소현 상담위원은 "최근 사회적 의식의 변화가 이뤄지고 있긴 하지만 여전히 여성의 사회적 권익보호가 취약한 것이 현실"이라며 "향후 민법 개정을 통해 부부가 이혼할 경우 혼인 중 형성된 재산에 대해 똑같이 분할하도록 규정하는 등 여성의 경제권 보호를 위한 제도적인 보완이 마련되지 않고서 섣불리 간통죄를 폐지했을 때 이로 인한 여성의 피해가 우려된다"고 말했다.
◇ 헌재 판결은 = 헌법재판소에서 간통죄를 징역형에 처하도록 한 형법 조항의 위헌 여부에 대해 헌법재판소가 판결을 내린 것은 지금까지 3차례다.
1990년과 2001년에는 헌법소원을 통해, 1993년은 위헌심판 제청을 통해 각각 위헌 여부에 대한 판단을 구했으며 헌재는 3차례 모두 간통죄가 헌법 정신에 부합한다는 결정을 내렸다.
다만 8대 1로 합헌 결정을 내린 2001년에는 '해외추세와 사생활에 대한 법 개입 논란, 간통죄 악용 사례, 국가 형벌로서의 기능 약화 등을 고려할 때 입법부는 간통죄 폐지 여부를 진지하게 고려해야 한다'는 의견도 이례적으로 언급했다.
간통죄는 1953년 제정 당시에도 존폐 논쟁이 있었고 이후 몇차례 헌법소원과 위헌법률심판 제청이 있었지만 모두 합헌 결정이 내려졌다.
한편 덴마크는 1930년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년 간통죄를 없앴으며 주마다 제도가 다른 미국도 폐지를 권고하고 있는 것으로 알려졌다.
