Q. 김사장은 대학 후배인 박허영으로부터 사업자금을 빌려달라는 부탁을 받았다. 평소 박허영의 행동으로 보아 능력과 신용이 미덥지는 않았지만 박허영의 홀어머니가 상당한 부동산을 가진 재력가임을 알고 있었으므로 높은 이자를 주겠다는 박허영의 부탁을 받아들여 5억원을 빌려주었다.
박허영은 김사장의 돈을 빌려서까지 사업을 추진하였지만 경험부족으로 인해 곧 어려움에 직면하게 되었고 그로 인해 이자를 밀리기 시작하더니 결국 약속한 시기에 원금 마저 갚지 못하게 되었다.
이로 인해 김사장은 박허영에게 어머니에게 부탁해서라도 돈을 갚아 달라고 요구하기 시작했고, 박허영은 차마 어머니에게 대신 돈을 갚아 달라는 말은 못한 채 시간만 흘러가고 있었다.
그러던 중 박허영의 어머니가 노환으로 갑자기 사망하게 되었고 유족들 간에 상속재산을 둘러싸고 다툼이 발생하여 박허영의 어머니 소유의 부동산들에 관해 곧바로 상속등기가 이루어지지 못하였다.
김사장은 박허영의 상속관계가 정리될 때까지 기다리고 있었으나 그 시간이 계속 지체되자 박허영에게 빌려준 돈을 변제받지 못할까봐 불안해 지기 시작했다.
이에 김사장은 박허영에게 어차피 박허영이 법정상속분대로 부동산을 상속받을 것이니 어머니의 부동산 중 박허영이 상속받을 지분에 대하여 우선 근저당권을 설정해달라고 요구하였다.
박허영은 그 동안 기다려준 김사장에게 미안하여 김사장의 요청대로 자신이 상속할 상속지분에 관하여 김사장의 채권을 담보해 주기 위한 근저당권을 설정해 주기로 하였다.
그러자 이를 알게 된 박허영의 형제자매들은 어머니의 상속재산에 대해 박허영 마음대로 근저당권을 설정하게 둘 수 없다며, 설령 김사장이 근저당권을 설정받더라도 이는 무효라고 주장하고 있다.
이 경우 김사장은 박허영의 형제자매들의 동의 없이는 근저당권을 설정받을 수 없는 것일까?
A. 수인의 상속인이 있는 경우 이들은 공동으로 상속인(공동상속인)이 되고 이때 각자의 상속분은 민법이 정한 바에 따르게 된다. 그리고 공동상속인은 각자의 상속분에 따라 피상속인의 권리와 의무를 승계하나, 상속재산분할을 할 때까지는 상속재산을 공유하게 된다(민법 제1006조).
이 때 상속재산의 공유는 원래 의미의 공유관계와 같다는 것이 판례와 다수설의 태도이므로, 상속인은 공유지분처분자유 원칙에 따라 개개 상속재산에 대한 자신의 상속지분을 단독으로 자유로이 처분할 수 있다(민법 제263조).
따라서 사안의 경우 박허영은 형제자매들이 반대를 하더라도 자신의 상속지분을 처분할 수 있고, 근저당권의 설정행위도 처분행위에 해당하므로 박허영은 자신의 지분에 대해 김사장에게 자유롭게 근저당권을 설정해 줄 수 있다.
다만 이 경우 박허영이 자유롭게 처분할 수 있는 것은 자신의 상속지분이지, 상속재산인 부동산 자체(전체)가 아님에 유의해야 한다.
즉 박허영이 상속받은 부동산 전체에 대하여 근저당권을 설정해 줄 수는 없고 자신의 상속지분에 대하여만 근저당권을 설정해 줄 수 있는 것이므로 박허영은 상속등기 이후 자신의 상속지분에 대해 근저당권을 설정해 주어야 하는 것이다.
그리고 상속등기는 공동상속인 전부가 함께 하여야 하는 것이 원칙이나 사안의 경우와 같이 공동상속인인 다른 형제자매가 상속등기에 협력하지 않는 경우에는 박허영이 단독으로 다른 상속인의 지분을 포함한 전체에 대한 상속등기를 신청하고(대법원등기예규 제535호) 그 후에 자신의 상속지분에 관하여 근저당권을 설정하여 주면 될 것이다.
