Q. 제비 박씨 종중은 종중 소유의 선산을 종중원인 박둥지에게 명의신탁 해 관리해 왔다. 박둥지는 자신의 나이가 이미 고령인데다 최근에 건강이 급속도로 악화되자 자신의 이름으로 명의신탁 받은 종중토지의 명의를 문중에게 되돌려주려 하였으나 차일피일 미루는 사이 그만 사망하고 말았다.
박둥지의 자식으로는 첫째 박놀부와 둘째 박흥부가 있었는데 박둥지의 사망으로 박둥지 명의로 된 제비 박씨 종중 토지는 놀부와 흥부에게 상속되었고 종중 토지는 놀부와 흥부의 공유가 되었다.
제비 박씨 종중은 놀부와 흥부에게 명의신탁관계를 해소하고 종중토지의 소유권을 종중으로 다시 가져오려 하였다. 그런데 흥부는 오래전에 미국으로 이민을 가 연락이 닿지 않았다.
문중 측은 연락이 닿는 놀부에게만 명의신탁해지 통지를 하고, 놀부의 상속분에 해당하는 1/2 지분이라도 돌려달라고 요청하였다.
그런데 주변 지역이 개발되어 신탁된 땅값이 크게 올랐고, 슬그머니 욕심이 난 놀부는 동생 흥부가 연락이 되지 않는 것을 기화로 종중에 대하여 '해제권의 불가분' 원칙이 있으므로 흥부와 자신 모두에게 신탁해지 통지를 하여야 해지가 유효하게 되는 것이라며 종중의 요청을 거부하고 있다.
이 경우 박씨 종중은 놀부의 지분도 찾아올 수 없는 것일까?
A. 실제로 민법 제547조 제1항은 "당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다"고 규정하고 있다. 이러한 원칙을 예외 없이 적용한다면 종중은 흥부의 소재를 파악하기 전까지 놀부의 지분을 찾아 올 수 없을 것이다.
그러나 같은 쟁점이 문제된 사안에서 대법원은 "수탁자의 사망으로 인하여 수탁자의 지위가 공동상속 되었을 때 신탁해지의 의사표시가 그 공동상속인 일부에게만 이루어졌다면 신탁해지의 효과는 그 일부 상속인에게만 발생하는 것이고, 이 때에는 해제권의 불가분에 관한 민법 제547조의 규정은 그 적용이 없고 그 일부에 한하여 신탁해지의 효과가 발생하는 것일 뿐, 수탁자나 수탁자의 지위를 승계한 사람이 수인이라 하여 그 전원에게 신탁해지의 의사표시를 동시에 하여야만 그 효과가 발생하는 것은 아니라 할 것이다"라고 하였다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다9579 판결 등).
즉 이러한 경우에는 제비 박씨 문중의 명의신탁해지의 의사표시는 놀부에게는 그 효력이 발생하는 것이고, 놀부의 공유지분에 대하여는 명의신탁해지의 효력이 발생하게 되는 것이다.
따라서 종중이 놀부에게 한 명의신탁해지는 놀부의 지분에 관하여는 효력이 있는 것이므로 흥부에 대한 명의신탁해지 의사표시 없이도 놀부의 지분에 관하여 명의를 찾아올 수 있을 것이다.
그렇다면 흥부의 공유지분은 어떻게 회수하여야 하는 것일까?
이 경우에는 흥부를 상대로 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 법원을 통해 소장 부본을 송달시키는 방법으로 신탁해지 의사를 표시하여야 할 것이다.
이때 흥부는 소재불명인 상태이므로 법원에서는 공시송달의 방법을 통해 소송을 진행할 것이므로 비록 흥부가 소재불명이라 하더라도 재판을 통하여 흥부 명의의 나머지 지분을 찾아 올 수 있을 것이다.
