즉, 법인세법 제26조(과다경비 등의 손금불산입) 및 제27조(업무와 관련 없는 비용의 손금불산입)에서 정하는 바와 같이 사업과 무관하게 지출하거나 출자임원 등에게 과다하게 지급한 인건비 등 조세정책상 제재가 필요한 인건비에 대해서는 예외적으로 손금 인정이 제한되는 것이나, 그 외에 회사가 사업을 위하여 지출한 인건비는 그 명칭이나 형식 여하에 관계없이 손금으로 인정됨이 마땅하다는 것이다.
이러한 관점에서 볼 때 임직원에게 부여하는 주식매수선택권 또한 근로의 대가로 제공된 인건비의 일환이므로 손금에 산입함이 타당할 것이다. 이에 현행 법인세법 시행령 제19조 제19의 2호는 손비의 범위에 주식기준보상에 따른 행사차액 상당액이 손금의 범위에 포함됨을 명시함으로서 이를 명확히 하고 있다.
단, 주식매수선택권의 성질상 부여당시에 회사가 현실적으로 부담하는 비용은 없으며 가득기간 종료 이후 실제 행사시점에 동 비용이 확정되므로, 법인세법 제40조 제1항에 따른 권리·의무 확정주의의 기본원칙에 의거할 때 주식매수선택권으로 인한 인건비는 행사시점이 속하는 사업연도의 손금에 해당하는 것이며, 그 가액은 행사시점 현재의 행사차액, 즉 기초자산의 시가와 행사가액의 차이가 될 것이다.
그런데 외국법인이 한국에서 사업을 영위할 목적으로 설립한 자회사(현지법인)의 경우 자사 주식에 근거한 주식보상제도를 운영하기가 어려운 측면이 있다. 현지법인은 그 설립목적상 해외모법인이 주식의 전부 또는 대부분을 보유한 상태에서 비상장법인으로 운영되기에, 종업원 입장에서 현지법인의 주식은 유의미한 경제적 가치를 지니지 않기 때문이다. 이에 대부분의 현지법인들은 모회사 주식을 근거로 종업원에게 주식기준보상을 제공하고, 주식기준보상의 행사(실현) 이후 모회사가 부담한 행사차액을 현지법인이 보전하는 방식으로 주식기준보상제도를 운영하고 있다.
그렇다면 이러한 주식기준보상제도에 따라 해외모법인에 보전하는 비용을 자회사의 손금에 산입할 수 있는 것인가?
법인세법상 인건비에 관련한 일반원칙에 비추어 보면, 이는 자회사가 종업원이 제공한 근로의 결과 부담하는 비용이므로 마땅히 인건비에 해당하므로, 임원에게 정관 및 이사회 결의 등에 따른 급여지급기준을 위반하여 주식기준보상을 부여하거나(법인세법 시행령 제43조 제3항), 출자임원 둥에게 통상적인 급여수준을 초과하여 지급하는 경우(법인세법 시행령 제43조 제3항) 등이 아니라면, 마땅히 손금에 산입되어야 할 것이다.
그러나 과거 일부 심판례(국세심판원 2007.09,12자 결정 2007서0062)는 해외모법인과 현지법인의 임직원은 포괄적 의미의 고용관계에 있으므로, 주식선택권 행사비용은 모회사의 손금에 산입되어야 할 것이고, 현지법인이 보전한 금액은 특수관계인이 부담해야 할 성질의 비용을 대신 부담한 것에 지나지 않으므로 법인세법 제52조에 따라 이를 손금에 산입할 수 없다고 판단하였다.
이에 2009년 개정된 구 법인세법 시행령(2009.04.21. 대통령령 제21431호로 개정되기 전의 것 )제19조는 쟁점비용을 손비의 범위에 포함(동 시행령 제19호)시킴으로서 동 비용이 손금에 산입됨이 명확해졌다.
또한 대법원 판례(서울행정법원 2016.05.27.선고 2014구합53889 판결)는 "위 규정(법인세법 시행령 제19조 제19호)이 신설되었기 때문에 비로소 자회사가 보전한 행사비용이 손금으로 인정된다기보다는, 위 규정은 기존에도 인건비에 포함시켜 손금으로 인정할 수 있었던 비용을 별개의 손금항목으로 명확히 규정한 것"이라며, 개정된 동 시행령 제19조는 확인적·주의적 규정일 뿐 법인세법상 인건비의 일반적인 손금산입 요건에 부합되는 한 2009. 2. 4. 동 시행령 시행 이전에 보전한 쟁점비용에 대해서도 손금에 산입될 수 있음을 판시하고 있다.
그런데 법인세법 시행규칙 제10조의 2 제2항 및 3항은 동법 시행령 제19조 제19호에 따라 손금으로 인정받을 수 있는 쟁점비용의 범위를 한정짓고 있는데, 그 내용은 (1) 해외모법인이 국외증권시장에 상장된 법인일 것, (2) 현지법인의 경우 동 해외모법인이 의결권 있는 주식의 90%이상을 소유한 비상장법인일 것, (3) 동 해외 주식매수선택권 등은 국내법인 상법에서 규정하고 있는 주식매수선택권과 유사한 것이며, (4) 국내법이 규율하는 바와 같이 발행주식총수의 100분의 10 이내에서 부여된 것일 것, 마지막으로 (5)주식매수선택권의 행사비용 보전에 대해 사전에 서면으로 약정이 있었을 것 등이다.
그렇다면 이러한 시행규칙 상의 조건들은 손금으로 인정되는 범위를 제한하는 창설적 규정인지, 또는 시행령 제19조 제19호 전반에 대한 행정법원 판단과 마찬가지로 확인적·주의적 규정에 불과한지가 쟁점이 된다.
주식매수선택권 행사일 이전에 체결된 사전 서면 약정 없이 해외모법인이 부담한 행사비용을 국내 자회사가 보전한 사례에 있어, 조세심판원은 "법인세법 시행령 제19조 제19호는 인건비의 성격을 가진 주식매수선택권 등의 손금산입 요건을 구체화한 규정이므로, 같은 법 시행령 제19조 제3호 가 아닌 제19호의 규정에 따라 손금산입 여부를 판단하여야 하는 것"이라고 판단한바 동 규정이 실질적으로 손금의 범위를 제한하는 효력이 있음을 인정하고 있다.(조세심판원 2015.05.12.자 2014서1912 결정)
반면 동일한 사건에 대해 대법원은(대법원 2017.11.09.선고 2017두56094 판결) "구 시행령 제19조 제19호에서 '임직원이 부여받은 주식매수선택권을 행사하는 경우 해당 주식매수선택권을 부여한 법인에 그 행사비용으로서 보전하는 금액'을 손금으로 보는 명문의 규정이 신설되었으나, 이는 자회사가 업무와 관련하여 지출한 인건비 성격의 비용에 대하여 손비가 인정됨을 명확히 하기 위한 주의적 규정으로 볼 수 있다"며, 사전약정이 존재했는지 여부에 대한 다툼과 관계없이 인건비의 일반적인 손금산입 요건에 부합되는 한 쟁점비용을 손금에 산입할 수 있다고 판시한 바 있다.
다만, 동 판결에서 법원은 "행사비용 보전에 관한 원고와 모회사 사이의 명시적인 합의서가 행사일 이후 작성되기는 하였지만, 원고가 해외 그룹사에 편입되어 그룹 전사적으로 운영되는 보상제도를 도입·실시하면서 그룹 차원의 행사비용 보전 약정을 하였다고 봄이 타당하다"며, 명시적인 서면 약정은 행사일 이후에 체결되었더라도 해외 그룹사 편입 시점에 묵시적인 보전 약정이 존재하는 것으로 봐야 하며, 이에 구 법인세법 시행령 제19조 제19호에 비추어 보더라도 손금에 산입될 여지가 있음을 부연하고 있다.
따라서 동 판결을 근거로 아무런 서면 약정 없이도 주식기준보상 보전비용의 손금산입이 가능하다고 주장하는 것은 다소 무리가 따를 수 있으며, 법인세법상 일반규정에 비추어 보더라도 사전약정 없이 지출하는 비용은 업무무관비용 또는 과다하게 지출된 비용으로서 손금불산입 될 여지가 존재한다고 볼 수 있을 것이다. 대법원 2017.11.09 선고 2017두56094
